國家外匯管理局于2014年7月9日出臺了《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)〔2014〕37號）》廢止了《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)〔2005〕75號）。

75號文規(guī)定的特殊目的公司所涉外匯登記程序已在過去多年中對中國企業(yè)引進境外戰(zhàn)略投資者和以紅籌機構(gòu)赴海外上市造成重大影響，在簡政放權(quán)的背景下，著實需要簡化和透明。

根據(jù)筆者的研讀，37號文將對75號文產(chǎn)生顛覆性的影響，具體分析如下：

37號文開宗明義，希望達到發(fā)揮市場在資源配置中的作用，支持走出去戰(zhàn)略，簡化和便利外匯登記，切實服務實體經(jīng)濟，有序提高跨境資本和金融交易可兌換程度。

要點解析：

1、“特殊目的公司”范圍擴大到“以投融資為目的，在境外直接設立或間接控制的企業(yè)”，而非75號文原規(guī)定的“在境外進行股權(quán)融資(包括可轉(zhuǎn)換債融資)為目的，直接設立或間接控制的境外企業(yè)”。

2、“特殊目的公司”的資產(chǎn)或權(quán)益來源，不僅包括境內(nèi)居民在境外的資產(chǎn)或權(quán)益，還包括其在境內(nèi)的資產(chǎn)或權(quán)益。意即，無論是境內(nèi)法人還是自然人，均可以其境內(nèi)外資產(chǎn)或權(quán)益向其控制的境外企業(yè)出資，并辦理相應外匯登記，以便境外投融資及外匯流轉(zhuǎn)。但是，實踐中由于受到10號文的限制，跨境股權(quán)出資仍可能存在障礙。

3、“返程投資”定義也做了修改，“是指境內(nèi)居民直接或間接通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動，即通過新設、并購等方式在境內(nèi)設立外商投資企業(yè)或項目，并取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益的行為”，這里為通過新設外商投資企業(yè)（以前非特殊目的公司登記下的情形）運營三年申請上市的企業(yè)以及VIE協(xié)議安排的企業(yè)預留了一個口子。希望，對于這兩類企業(yè)的外匯登記可以得到明確。

4、新規(guī)將明確境內(nèi)實體企業(yè)的董監(jiān)高及員工均可以辦理關(guān)于股權(quán)激勵的外匯登記程序，從而使其持有特殊目的公司股權(quán)、期權(quán)等權(quán)益并進行外匯流轉(zhuǎn)，無論該特殊目的公司是否已經(jīng)上市。之前，境內(nèi)居民參與境外上市公司的期權(quán)計劃是有章可循的，但是對于未上市企業(yè)發(fā)放的期權(quán)則存在無法可依的狀態(tài)。在大部分美國上市的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)中，在未上市之前就開始發(fā)放期權(quán)，現(xiàn)實情況以及國外成熟的期權(quán)機制，倒逼監(jiān)管者放開思路。2014年7月2日，總理強調(diào)要允許科技人員持有股權(quán)期權(quán)，話音剛落，外管局即送來了一個禮物。相信，這個政策會大大激活員工的活力，繼而提高公司的力量，對商業(yè)社會產(chǎn)生更加深遠的影響。

5、新規(guī)將明確境內(nèi)居民控制的境內(nèi)企業(yè)在真實、合法基礎上，可以向境外特殊目的公司放款，境內(nèi)居民亦可購匯用于出資、回購、退市等。

6、新規(guī)將明確外匯補登記的程序，對涉嫌違規(guī)行為采取“先處罰，后補登記”的做法。這為那些先上船后買票的境內(nèi)居民來講確實是開了一個口子，“花錢買登記”，在有些時候來得便利些。

境內(nèi)居民個人特殊目的公司外匯（補）登記– 審核要點解析

1、境外永久居留權(quán)證明等不能作為業(yè)務辦理的依據(jù)，接受居民身份證件或護照等合法身份證件。

2、對于同時持有境內(nèi)合法身份證件和境外（含港澳臺）合法身份證件的，視同境外人士管理。

3、境內(nèi)居民個人只為直接設立或控制的（第一層）特殊目的公司辦理登記。

4、可先行設立境外特殊目的公司。在完成登記之前，不得發(fā)生融資、資本變動、境外出資等行為，否則需要走補登記的流程。

5、新設登記的辦理時限為10個工作日，對于補登記的規(guī)定在20個工作日必須辦理完畢。

筆者觀察

37號文引進了很多新的定義，某種程度上迎合了境外成熟資本市場操作的元素，切實計劃簡化和便利境內(nèi)居民的外匯活動，但是在具體操作細則上，我們還將看到很多難題：

1、以前19號文底下的“非特殊目的公司登記”以及采納VIE架構(gòu)的企業(yè)是否納入了返程投資的大概念底下？缺乏明晰的字眼，在具體執(zhí)行的層面講又存在扯皮的事情，境內(nèi)居民的登記之路必將坎坷。

2、補登記程序下，需要提交的文件要求以及處罰的金額沒有明確。在實踐操作中，外管局稽查科往往要求外匯專項審計報告，作為是否存在逃匯等違規(guī)行為認定的依據(jù)。

3、審批的權(quán)限規(guī)定在境內(nèi)企業(yè)注冊地外匯局或境內(nèi)居民戶籍所在地外匯局申請辦理登記。之前盛傳登記的權(quán)限會下放，而不需要到省級外匯局登記，目前的文件看不出是否下放。到省級外匯局辦理登記，著實延長了辦理的時限，在外管局實行電子系統(tǒng)化管理的今天，實在沒有任何必要。

4、新設登記10個工作日和補登記20個工作日的時限是否會得到落實和遵守。在過往的實踐操作中，有些支局在收取文件時反復要求遞補資料，眾多企業(yè)都被折騰的不輕，整個登記變得冗長無比，無法控制時間節(jié)點，影響很多企業(yè)紅籌上市重組和遞交上市申請的節(jié)奏。

上述的分析和解讀，僅為筆者根據(jù)文件的書面字義以及自己的經(jīng)驗得出，尚需要得到實踐的檢驗。

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