上海討債律師成功付費 一、有關建設工程的主要法律、法規所形成的法律框架

（一）有關建設工程的法律法規

1、《建筑法》于1997年11月1日頒布，已于1998年3月1日生效，共8章85條。在資質、承包方式、工程質量和安全以及法律責任等方面，作出一系列不同于以往的相關規定；

2、《合同法》于1999年3月15日頒布，已于1999年10月1日生效，共23章428條。分則部分專列《建設工程合同》一章，對《建筑法》有關建設工程問題作了進一步的具體規定；

3、《招標投標法》于1999年8月30日頒布，2000年1月1日起施行，共6章68條。該法對招標投標行為規定了基本原則和基本制度，取消了議標，并對中標無效等法律責任作了明確規定；

4、***法規《建設工程質量管理條例》于2000年2月10日頒布并實施。條例是《建筑法》第一個配套法規，運用**和市場兩種手段保證建設工程質量，對于進一步規范建設市場，具有重大意義；

5、***法規《建設工程勘察設計條例》于2000年9月25日頒布并實施，是規范建設工程勘察、設計行為、保護**生命和財產安全的重要法規；

6、財政部、***的《建設工程價款結算暫行辦法》于2004年10月20日頒布并實施，是加強和規范建設工程價款結算，維護建設市場正常秩序的重要行政規章。

（二）最高****關于《審理建設工程施工合同**案件適用法律若干問題的解釋》的主要內容及其在司法實踐中的重要意義

1、關于合同效力：

△第一條：建設工程施工合同無效的情形；

☆第二條：合同無效，工程驗收合格的處理原則；

☆第三條：合同無效，工程驗收不合格的處理原則；

☆第四條：違法轉包、分包合同的處理原則；

第五條：施工中取得資質的，按有效處理；

☆△第六條：墊資原則上按有效處理；

第七條：勞務分包與工程轉包。

2、關于合同的解除權：

第八條：發包人的合同解除權；

☆第九條：承包人的合同解除權；

☆第十條：解除合同后的處理原則。

3、關于質量問題：

☆△第十一條：承包人拒絕修復的處理原則；

△第十二條：質量**的處理原則；

△第十三條：未經驗收擅自使用的處理原則。

4、關于工程期限問題：

△第十四條：實際竣工時間的確定；

△第十五條：質量爭議期間工期的處理。

5、關于工程結算標準和工程量的確定：

☆第十六條：工程價款的計算標準；

☆第十七條：拖欠工程款應計付利息；

☆第十八條：根據實際情況確定利息起算時間；

☆△第十九條：工程量計算；

☆△第二十條：逾期不結算的后果；

☆△第二十一條：“黑白合同”的認定；

☆△第二十二條：按固定**結算；

☆第二十三條：可以不全部鑒定；

6、關于程序問題的規定：

△第二十四條：建設工程不適用專屬管轄規定；

△第二十五條：總承包人、發包人、施工人為共同被告；

☆△第二十六條：實際施工人利益的保護；

第二十七條：保修責任。

7、生效時間：

△第二十八條：解釋的實施。

說明：1、以上打“☆”者共16條均與工程造價有關，與解決拖欠工程款有關，是重點條款；

2、以上打“△”者共15條均系司法實踐中的疑難問題，是難點條款。

3、以上打“☆”和“△”者共8條，既是重點，又是難點，需要特別重視。

二、建設工程合同的基本特點和合約管理的主要環節

（一）建設工程合同的基本特點

1、建設工程合同：是承包人以約定的期限和質量等級標準完成工程建設，發包人支付價款的合同，包括勘察、設計、施工合同。

2、簽訂建設工程合同的法定前置程序——經招標投標過程中標。

3、建設工程合同的基本特點：

△ 標的特殊：履約周期長、涉及內容多、條款復雜、環節眾多；

△ 派生連貫：建設工程合同（包括勘察、設計、施工三類）會派生出監理、建筑材料、設備采購、專業分包等合同；

△ 互為對價：承包人確保工期、質量，發包人支付價款；

△ 承包人處于明顯的弱勢地位，需要法律給予特殊的保護。

（二）施工單位加強合約管理的主要環節

1、關于合同簽約管理的主要環節

△ 強化投標單位的資質控制；

△ 強化投標策略的進退應對；

△ 強化簽約管理的風險防范；

A、談判人員應負責合同的真實性、可行性；

B、審查人員應負責合同的嚴密性、合法性；

C、批準人員應負責合同的決策性、風險性。

2、關于合同履約管理的主要環節

△ 強化合同履約交底，讓管理人員胸中有數；

△ 強化合同資料專管，使證據管理落到實處；

△ 強化履約過程檢查，在實施過程預防疏漏。

三、工程項目合同管理應以確保質量為手段，以追求價款為目標

1、建設工程合同系先后履行合同，承包人先履行的義務是進行工程建設,發包人后履行的義務是付款。

2、承包人作為先履行義務人在義務履行后對不依約付款的發包人有停工的法定抗辯權。

3、承包人確保已完工程的工期和質量標準，是發包人付款的前提條件。

4、承包人完成工程建設，依法有權追索工程價款。

5、工程價款優先受償制度對施工企業造價管理提出的新要求

（1）關于工程價款優先受償制度的建立和實施；

（2）行使工程價款優先受償權的法定條件：

A、施工企業與發包人簽訂有建設工程的承發包合同

B、建設工程已經竣工或已過合同約定的竣工時間；

C、工程價款已經約定的或法定的方式得到確認；

D、施工企業已經以書面方式催告發包人在合理期限內支付價款；

（3）行使工程價款優先權的前提是承包人留置工程；

（4）能否依法留置工程的前提是竣工通過驗收后約定期限內承包人已經向發包人提交竣工結算和全部竣工資料；

（5）工程通過竣工驗收后六個月內必須依約和依法確認工程結算；

（6）承包人有關造價的履約資料必須按證據要求實施管理。

四、以造價為中心的工程項目合同管理應注意的法律問題

1、施工企業負責人和項目經理要扭轉傳統經營理念，依法確立以造價為中心的合同管理模式和指導思想。

2、確立并全面加強造價預決算環節在項目管理中的中心地位。

3、合同履約管理要落實合同交底，資料專管，過程檢查三項職能：

（1）合同交底由造價人員從預結算角度進行，有利于解決特定項目的具體合同的利弊得失和應對措施；

（2）資料專管：由造價人員專管履約資料，確保從證據角度搜集資料，有利于有效實施**、索賠和確保及時進行預、決算；

（3）過程檢查：由造價人員對合同履約過程定期進行檢查，使問題能發現，暴露在履約過程，有利于及時采取解決措施。

4、對項目的造價管理人員組織專門培訓、學習，使之掌握新的法律規定和新的應對措施，培養一批既懂造價又懂法律的復合型項目管理人員，以適應造價為中心的管理要求。

5、工程質量依法具有否決支付工程價款的效力，要確保及時結算、追索工程價款，必須首先確保工程質量。

6、把采取切實措施確保按合同約定提交竣工決算和全部竣工資料，作為項目合同造價管理最重要的中心工作。

五、司法解釋對解決拖欠工程款的新規定以及對合同管理提出的新要求

1、農民工工資涉及勞務合同的效力，司法解釋第7條明確勞務合同合法有效；****不認為勞務合同為轉包，也不支持認定勞務分包為無效合同。

司法解釋第7條：具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。

2、司法解釋第26條體現對農民工的特殊保護，即便違法分包或轉包合同被確認無效，實際施工人可以分包人、轉包人、發包人作為共同被告，****支持實際施工人要求共同被告負連帶責任的主張。

司法解釋第26條：實際施工人以轉包人、違法分包人為被告**的，****應當依法受理。

實際施工人以發包人為被告主張權利的，****可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

3、司法解釋第6條墊資開禁帶來的從招標開始加強行政管理的新課題；以及承包企業墊資施工的可行性分析和可能遇到新的法律問題及其對策；此規定對施工企業的多元化經營合同簽約管理提出更高要求。

司法解釋第6條：當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國**銀行發布的同期同類**利率的部分除外。

當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

4、司法解釋第6、17、18條規定解決拖欠工程款包括墊資款利息的五種不同情況，利息起算的相關規定；以及加強月工程量報表確認以及進度款催收管理的重要作用。

司法解釋第17條：當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國**銀行發布的同期同類**利率計息。

司法解釋第18條：利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：

（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；

（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；

（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人**之日。

5、產生“黑白合同”的主要原因是標后讓利和規避**監管，其表現形式主要是計價方法改變；標后讓利的違法性及法律的強制性規定；“黑白合同”的區別界限是看計價標準與中標確定的有關造價的實質性條款是否一致；司法解釋第21條規定“黑白合同”的計價依據應以中標并經備案的合同約定為準。

司法解釋第21條：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。

6、合同約定固定**的種類以及具體操作方式，司法解釋第22 條規定除合同無效以外不論以何種方式固定造價，當事人不得再行要求重新鑒定；固定范圍以外的增加工程量和變更**的價款確認的具體處理方法。

司法解釋第22條：當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。

7、按司法解釋第20條規定，切實解決發包人拖延結算的處理辦法是逾期結算依約將被視為已確認；承包人應加強分階段預決算，按合同約定期限及時送達工程結算書，合同內容應明確發包人逾期不確認結算以送審價為準的相關約定。

司法解釋第20條：當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。

8、司法實踐中解決造價爭議的方法通常是司法鑒定，造價鑒定的申請應在舉證期限內提出，鑒定應明確計量范圍、計價依據，造價鑒定的六項基本原則以及**的依法采信；造價審價或結算協議與**報告有矛盾，以前者為準。

9、司法解釋第16、19條首次以有執法效力的法律文件方法規定了工程**和索賠；加強**和索賠是施工企業加強造價管理、提高經濟效益最重要的工作；對發包人拒絕**的對策及操作中應注意的問題。

司法解釋第16條：當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。

因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。

建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規定處理。

司法解釋第19條：當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的**等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供**文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。

10、新形勢下施工企業加強合同管理的緊迫性和提高合同管理質量的客觀要求，施工企業應按《司法解釋》的要求重新設計管理制度并盡快付諸實施。

六、什么是**？**的法律特征

1、什么是**：工程**是工程承發包雙方在施工過程中按合同約定對支付各種費用、順延工期、賠償損失所達成的雙方意思表示一致的補充協議，互相書面確認的**即成為工程結算或最終結算增減工程造價的憑據。

2、**的法律特征：

(1)工程**是雙方協商一致的結果，是雙方法律行為；

(2)工程**涉及的利益已經確定，可直接作為工程結算的憑據；

(3)工程**是施工過程中的例行工作,一般不依賴于證據。

3、新頒施工合同示范文本的**規定：

(1)6.2款：（甲方）工程師**的總規定；

(2)7.2款：（乙方）項目經理**的總規定；

(3)4.1款：甲方交圖**；

(4)7.3款：施工遇緊急情況的**；

(5)10.1款：施工組織設計**；

▲(6)9.1.1款：委托施工圖設計**；

(7)11.1款：延期開工**；

(8)12款：甲方暫停施工**；

(9)13.1，13.2款：工期延誤**；

(10)14.3款：工期提前**；

(11)17.1款：隱蔽工程驗收**；

▲(12)18款：重新檢驗**；

(13)19.2款：工程試車**；

▲(14)21.1款：安全保護措施**；

(15)21.2款：危險施工安全防護措施**；

(16)23.4款：價款調整**；

(17)25.1款：工程量計量**；

▲(18)26.3款：乙方同意延期支付價款**；

▲(19)26.4款：乙方停工**（通知）；

(20)27.2款：甲供料交料** ；

(21)28.1款：乙方采購材料及代用材料**；

(22)29.3款：合理化建議的費用分攤及收益分享**；

(23)31.1款：確定變更價款**；

(24)32.1，32.2款：竣工驗收**；

(25)32.7款：甩項竣工**；

(26)33.1,33.2款：接受竣工結算資料**；

▲(27)36.2款：提交索賠資料**；

▲(28)39.2款：發生不可抗力事件**；

(29)42.1款：使用專利技術等申報**；

(30)43.1款：發現地下障礙和文物的保護措施**。

七、什么是索賠？索賠的法律特征

1、什么是索賠：工程索賠是工程合同承發包雙方中的任何一方因未能獲得按合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失的書面確認，在約定期限內向對方提出賠償請求的一種權利，是單方的權利主張。

2、索賠的法律特征：

(1)與工程**是雙方法律行為的特征不同,工程索賠是雙方未能協商一致的結果,是單方主張權利的要求，是單方法律行為。

(2)與工程**涉及的利益已經確定的特點不同，工程索賠涉及的利益尚待確定，是一種期待權益。

(3)與工程**一般不依賴于其他證據不同，工程索賠是要求未獲確認的權利的單方主張，必須依賴于證據。

3、建設工程施工合同示范文本的索賠規定：

36.1當一方向另一方提出索賠時，要有正當索賠理由，且有索賠事件發生時的有效證據。

36.2發包人未能按合同約定履行自己的各項義務或發生錯誤以及應由發包人承擔責任的其他情況，造成工期延誤和（或）承包人不能及時得到合同價款及承包人的其他經濟損失，承包人可按下列程序以書面形式向發包人索賠：

（1）索賠事件發生后28天內，向工程師發出索賠意向通知；

（2）發出索賠意向通知后28天內，向工程師提出延長工期和（或）補償經濟損失的索賠報告及有關資料；

（3）工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后，于28天內給予答復，或要求承包人進一步補充索賠理由和證據；

（4）工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后28天內未予答復或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經認可；

（5）當該索賠事件持續進行時，承包人應當階段性向工程師發出索賠意向，在索賠事件終了后28天內，向工程師送交索賠的有關資料和最終索賠報告。索賠答復程序與（3）、（4）規定相同。

36.3承包人未能按合同約定履行自己的各項義務或發生錯誤，給發包人造成經濟損失，發包人可按36.2款確定的時限向承包人提出索賠。

八、司法解釋對工程**索賠管理提出的新要求

1、提高和強化及時**、依約索賠的意識和自覺性，把**和索賠作為加強造價管理、降低成本和提高企業效益的最有效手段。

2、建立嚴格的文檔記錄和資料保管制度，加強專業的和有針對性的**和索賠管理。合同履約管理的主要環節：合同交底；資料專管；過程檢查。

3、明確工程負責人**和索賠的量化管理責任，杜絕該簽未簽、該賠不賠的情況。一方不確認或拒絕**的對策：賓館發傳真；快遞送來回；掛號并**。

4、嚴密注意提出**和索賠的期限和程序，逾期提出可能會被認為放棄確認或索賠，凡是應該在施工過程中提出的均應按合同約定期限及時提出。

5、司法解釋第6條規定的墊資開禁帶來的**管理的新要求，墊資工程更應加強月工程量報表申報和確認工作。

6、司法解釋第16、第19條首次以有執法效力的法律文件規定了工程**和索賠，按第19條要求搜集其他證據的方法和注意事項。

7、遇有合同有多人會簽要求或招標文件附有**管理辦法的，當事人要深入研究應對措施以及化解因此產生風險的對策。

8、對于只確認事實而不確認增減工程價款的應作為索賠處理，要繼續提供相應費用計算表和變更引起的價款的組成，以便在最終結算時雙方核對或提交審價時有相應依據。

9、在約定期限內深入研究獲得**確認和成功索賠的方法和實際效果，友好協商和謀求調解是最重要和最有效方法。

10、**和索賠均屬于專業法律問題，有疑問應及時進行**、索賠咨詢，必要時應聘請懂行的律師或專業咨詢、服務機構進行有效的**和索賠的過程管理和控制。

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